ความหมายและปัญหาของล้มละลายข้ามชาติ

ความหมายของกฎหมายล้มละลาย

            คือ กระบวนการรวบรวมทรัพย์สินของลูกหนี้และสิทธิเรียกร้องของเจ้าหนี้ให้มาอยู่ในกระบวนการจัดการเดียวกัน โดยไม่คำนึงถึงว่าสิทธิเรียกร้องใดถึงกำหนดชำระก่อนหรือหลัง และทรัพย์สินของลูกหนี้ตั้งอยู่ในหรือนอกราชอาณาจักร

วัตถุประสงค์หลักของกฎหมายล้มละลาย

            1. การรวบรวมทรัพย์สินของลูกหนี้ให้ได้มากที่สุดและจัดการทรัพย์สินของลูกหนี้อย่างมีประสิทธิภาพ(Maximization of Debtor’s Assets)

            2. การฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้ในกรณีที่เหมาะสม (Reorganization in Appropriate Case)

            3. การสร้างความเป็นธรรมหรือความเสมอภาคระหว่างบรรดาเจ้าหนี้ด้วยกัน (Equality among Creditors)

              เนื่องจากปัจจุบันลูกหนี้ประกอบธุรกิจในหลายประเทศทั้งก่อทรัพย์สินและสร้างหนี้สิน เมื่อมีการล้มละลายหรือฟื้นฟูกิจการก็ต้องรวบรวมทรัพย์สินของลูกหนี้ให้มากที่สุดและให้เจ้าหนี้ได้รับชำระหนี้อย่างเสมอภาคเท่าเทียมกัน แต่เนื่องจากทรัพย์สินของลูกหนี้อยู่กระจัดกระจายมากกว่า 1 ประเทศ จึงเกิดปัญหาดังต่อไปนี้

             1. ศาลของประเทศใดจะเป็นผู้มีอำนาจดำเนินกระบวนพิจารณาล้มละลายข้ามชาติ

                 ต้องพิจารณาที่จุดเกาะเกี่ยวโดยอาศัยจากหลักสัญชาติ ภูมิลำเนา ถิ่นที่อยู่ และการประกอบธุรกิจ

            2. จะใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาหรือปรับใช้แก่คดีล้มละลายข้ามชาติ การขัดกันแห่งกฎหมายเป็นสาขาหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล โดยวัตถุประสงค์ คือ ค้นหากฎหมายซึ่งมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดที่สุดในอันที่จะปรับใช้แก่ข้อเท็จจริงหรือนิติสัมพันธ์ที่มีลักษณะระหว่างประเทศซึ่งมีจุดเกาะเกี่ยวอยู่ภายใต้เขตอำนาจของรัฐตั้งแต่สองรัฐขึ้นไป ซึ่งโดยสภาพของกฎหมายล้มละลายนั้น มีลักษณะของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนทั้งสองลักษณะในกฎหมายฉบับเดียวกัน และเฉพาะข้อเท็จจริงตามกฎหมายเอกชนเท่านั้นที่ตามกฎหมายขัดกันยอมให้ใช้กฎหมายต่างประเทศปรับแก่ข้อเท็จจริงได้ ส่วนข้อเท็จจริงตามกฎหมายหมาชนนั้นโดยหลักแล้วศาลย่อมใช้กฎหมายภายในปรับแก่ข้อเท็จจริง

             3. การมีผลนอกเขตอำนาจรัฐของกระบวนการล้มละลาย ต่อทรัพย์สินที่ตั้งอยู่นอกประเทศ

                 การที่รัฐใดรัฐหนึ่งใช้เขตอำนาจของตนเพื่อเริ่มต้นกระบวนการล้มละลายนั้น โดยทั่วไปย่อมจะมีผลเฉพาะภายในเขตอำนาจของรัฐนั้นเท่านั้น ภาวะการล้มละลายของลูกหนี้ย่อมไม่สามารถหลีกเลี่ยงปัญหาคาบเกี่ยวระหว่างสองเขตอำนาจรัฐหรือมากกว่าได้ จึงเกิดเป็น 2 ทฤษฎี คือ

                 ทฤษฎี Universality Approach คือ กระบวนการล้มละลายที่มีผลต่อทรัพย์สินทั้งหมดของลูกหนี้ไม่ว่าทรัพย์สินนั้นจะตั้งอยู่ ณ ที่ใด โดยไม่ต้องคำนึงถึงเขตอำนาจรัฐที่ต่างกัน ส่วนวิธีการจะนำเอาทรัพย์สินที่อยู่นอกเขตอำนาจรัฐเข้าสู่กองทรัพย์สินของลูกหนี้ได้อย่างไรนั้นเป็นอีกปัญหาหนึ่งซึ่งต้องว่ากันไปตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ ข้อดีของทฤษฎีนี้คือสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายล้มละลาย แต่ข้อเสียคือเกิดผลในการปฎิบัติได้ยาก มีความยุ่งยากในขั้นตอนการปฏิบัติ ประเทศที่นำทฤษฎีนี้มาใช้คือประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศอังกฤษ ฯลฯ

                  ทฤษฎี Territeriality Approach คือ กระบวนการล้มละลายเกิดขึ้นที่ใด ย่อมมีผลต่อทรัพย์สินที่อยู่ภายในรัฐนั้นเท่านั้น ดังเช่นที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 177 ข้อดีของทฤษฎีนี้คือเกิดผลในการปฎิบัติง่ายและมีความแน่นอน แต่ข้อเสียคือไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายล้มละลาย ประเทศที่ยังนำทฤษฎีนี้ไปใช้อยู่ปัจจุบันคือ ประเทศไทย ฯลฯ

                 หลักทั่วไปทรัพย์สินที่ตั้งอยู่ในต่างประเทศ ย่อมตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจของรัฐต่างประเทศและการจัดการแก่ทรัพย์สินนั้น ก็ย่อมเป็นไปตามหลักกฎหมายแห่งถิ่นที่ทรัพย์ตั้งอยู่ ดังนั้นกระบวนการล้มละลายจะไปมีผลต่อทรัพย์สินของลูกหนี้ที่ตั้งอยู่ในต่างประเทศได้ ย่อมต้องผ่านความยินยอมของรัฐที่ทรัพย์สินนั้นตั้งอยู่ ในฐานะรัฐเจ้าของอธิปไตยและต้องปฏิบัติให้เป็นไปตามกฎหมายภายในของรัฐที่ทรัพย์สินตั้งอยู่

                 แม้ว่ากระบวนการล้มละลายจะไม่สามารถมีผลต่อทรัพย์สินที่ตั้งอยู่ในอีกรัฐหนึ่งเพราะติดขัดเรื่องเขตอำนาจรัฐ แต่ยังมีวิธีที่อาจเพิ่มประสิทธิภาพของกระบวนการรวบรวมทรัพย์สิน อาทิ

                   - บุคคลที่ยึดถือทรัพย์สินของลูกหนี้ ยอมรับเขตอำนาจของรัฐที่กระบวนการเกิดและเจ้าหน้าที่รัฐเปิดทางให้ส่งมอบทรัพย์สิน - กำหนดเป็นหน้าที่ของลูกหนี้ที่จะต้องดำเนินการใดๆที่ทำให้เจ้าหน้าที่เกี่ยวข้องสามารถจัดการทรัพย์สินที่อยู่นอกประเทศได้

                   - เจ้าหนี้ซึ่งได้รับชำระหนี้จากต่างประเทศ ยอมรับอำนาจรัฐและยอมรับการแบ่งจ่ายภายใต้เงื่อนไขเดียวกับเจ้าหนี้อื่นๆ

ความหมายของการล้มละลายข้ามชาติหรือล้มละลายระหว่างประเทศ(Cross-Border Insolvency)

                   จึงหมายถึง ข้อเท็จจริงหรือนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายล้มลายซึ่งลูกหนี้ หรือทรัพย์สินหรือความรับผิดในหนี้ของลูกหนี้นั้นมีจุดเกาะเกี่ยวโดยทางหนึ่งทางใดที่กฎหมายระหว่างประเทศรับรอง อยู่ภายใต้เขตอำนาจของรัฐตั้งแต่สองรัฐขึ้นไป ล้มละลายข้ามชาติจึงมีลักษณะที่เป็น Conflict of Jurisdictions คือมีการขัดกันแห่งเขตอำนาจรัฐในข้อเท็จจริงเดียวกัน

                   ดังนั้นร่างกฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL เกี่ยวกับการล้มละลายข้ามชาติ คือการกำจัดปัญหาดังกล่าวที่กล่าวมาโดยการร่างบทบัญญัติกฎหมายล้มละลายข้ามชาติให้ทุกประเทศได้นำไปปรับใช้กับกฎหมายล้มละลายในประเทศของตนหรือยึดเป็นหลักในการปฎิบัติ โดยยึดหลักวัตถุประสงค์หลักของกฎหมายล้มละลาย คือการจัดการทรัพย์สินของลูกหนี้อย่างมีประสิทธิภาพ และรวบรวมทรัพย์สินของลูกหนี้ให้ได้มากที่สุดและการฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้ในกรณีที่เหมาะสมการสร้างความเป็นธรรมหรือความเสมอภาคระหว่างบรรดาเจ้าหนี้ด้วยกัน  ดังจะเห็นได้ในตัวบทของ Model law เช่น

                     การรับรองกระบวนพิจารณาหลัก กระบวนพิจารณารอง ข้อ 17

                     การคุ้มครองชั่วคราว ข้อ 19

                     ผลของการรับรองกระบวนพิจารณาหลัก ข้อ 20 และข้อ 21

                     การคุ้มครองเจ้าหนี้ ผู้มีส่วนได้เสีย และลูกหนี้อย่างเพียงพอ ข้อ 22

                     การร่วมมือประสานงานระหว่างศาลโดยตรงหรือหน่วยงานหรือเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง ข้อ 25

                     การเริ่มกระบวนการพิจารณาภายหลังรับรองกระบวนพิจารณาหลัก ข้อ 28

                     กระบวนพิจารณาซ้อนต้องคุ้มครองให้สอดคล้องกับกระบวนพิจารณาหลัก ข้อ 30

                     เจ้าหนี้ต่างประเทศมีสิทธิขอรับชำระหนี้ ข้อ 13 และข้อ 32

                     การชำระเงินในกระบวนการพิจารณาซ้อน หลักคือ เจ้าหนี้ลำดับเดียวกันต้องได้รับชำระหนี้ในจำนวนที่เท่าเทียมกัน ข้อ 32

การสร้างกลไกของกฎหมายล้มละลายข้ามชาติ ได้วางจุดประสงค์ไว้ 5 ประการ คือ

               1. เพื่อความร่วมมือระหว่างศาลและเจ้าพนักงานล้มละลายของรัฐที่ยอมรับ model law กับรัฐต่างประเทศซึ่งเกี่ยวข้องกับคดีล้มละลายข้ามชาติ

               2. เพื่อพัฒนาความชัดเจนของกฎหมายเกี่ยวกับการค้าการลงทุน

               3.เพื่อสร้างกระบวนการที่เป็นธรรม อ้นเป็นการปกป้องผลประโยชน์ของเจ้าหนี้ทุกคนและผู้มีส่วนได้เพื่อสร้างกระบวนการที่เป็นธรรม อ้นเป็นการปกป้องผลประโยชน์ของเจ้าหนี้ทุกคนและผู้มีส่วนได้เสียรวมทั้งลุกหนี้

               4. เพื่อคุ้มครองและเพิ่มพูนมูลค่าทรัพย์สินของลูกหนี้

               5. เพื่อส่งเสริมแก้ไขธุรกิจที่ประสบปัญหาทางด้านการเงิน โดยคุ้มครองรักษาภาวะการลงทุนและการจ้างงาน

                Model law จะใช้บังคับกับกรณีต่างๆที่ส่งเสริมให้เกิดความร่วมมือระหว่างรัฐที่เกี่ยวข้องในคดีล้มละลาย อันเป็นหัวใจในการแก้ปัญหาคดีล้มข้ามชาติ Model law จะไม่ใช้บังคับแก่การล้มละลายของลูกหนี้บางประเภทเช่น ธนาคาร บริษัทประกัน หรือลูกหนี้ชนิดพิเศษอื่นๆที่กำหนดโดยกฎหมายภายในของรัฐที่ยอมรับ Model law ทั้งนี้เพราะลูกหนี้พิเศษเหล่านั้นเป็นองค์กรที่เกี่ยวข้องกับความมั่งคงของประเทศ จึงควรเป็นอำนาจสิทธิขาดของรัฐนั้นในการจัดการกับลูกหนี้เหล่านั้น นอกจากนี้ หากเรื่องใดไปกระทบต่อการเปลี่ยนแปลงต่อนโยบายสาธารณะของรัฐ Model law ก็จะไม่มีผลไปเปลี่ยนแปลงเช่นเดียวกัน

                การรับรองกระบวนการล้มละลายต่างประทศ หมายถึง ในกรณีที่กระบวนการล้มละลายเกิดขึ้นในรัฐหนึ่ง และมีความจำเป็นต้องขอให้อีกรัฐหนึ่งรับรองกระบวนการล้มละลาย อันเนื่องมาจากมีทรัพย์สินของลูกหนี้ตั้งอยู่หรือมีข้อมูลที่เกี่ยวข้องในรัฐที่ได้รับการร้องขอให้มีการรับรองกระบวนการล้มละลาย เพื่อให้กระบวนการล้มละลายสามารถมีผลต่อลูกหนี้และทรัพย์สินของลูกหนี้ แม้ว่าจะอยู่นอกเขตอำนาจของรัฐที่กระบวนการล้มละลายเกิดขึ้นก็ตาม   ผลของการรับรองกระบวนการล้มละลายต่างประเทศ คือ ทำให้กระบวนการล้มละลายต่างประเทศมีผลต่อลูกหนี้และทรัพย์สินของลูกหนี้ในประเทศที่รับรอง และศาลของประเทศที่รับรองมีหน้าที่ให้ความร่วมมือและช่วยเหลือเกี่ยวด้วยกระบวนการล้มละลายต่างประเทศ ซึ่งผลของการรับรองจะเป็นไปโดยผลของกฎหมาย ตามมาตรา 20

ที่มาจาก : วิทยานิพนธ์ เรื่อง การล้มละลายข้ามชาติ การสำรวจบทกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องในปัจจุบันและแนวโน้มการพัฒนากฎหมาย โดยลิขิต เทิดชนะกุล มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

-------------------------------------------------

               แต่การที่จะให้ทุกประเทศยอมรับกระบวนการพิจารณาของศาลในประเทศอื่นเป็นไปได้ยากเช่นประเทศที่พัฒนาแล้วคงไม่แน่ใจหรือไม่ยอมรับในกระบวนการพิจาณาของประเทศที่ด้อยพัฒนา จึงทำให้การปรับใช้ร่างกฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL เกี่ยวกับการล้มละลายข้ามชาติ เกิดขึ้นได้ยาก จึงควรใช้วิธีให้ทุกประเทศซึมซับวิธีการตาม model law โดยให้นำไปปรับใช้กับกฎหมายภายในของตนให้คล้ายคลังกันและสร้างมาตราฐานให้ทันเทียมกันหรือเป็นไปในแนวทางเดียวกัน อาจจะเกิดการร่วมยอมรับกระบวนการพิจารณาระหว่างกันมากขึ้นอย่างน้อยก็ในประเทศที่ใกล้เคียงกัน หรืออาจจะตั้งภาคีระหว่างกันให้มีผลในกลุ่มหนึ่งก่อน เป็นต้น แนวความคิดของกฎหมายล้มละลายข้ามชาติ เป็นการสร้างกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการข้ามชาติ โดยการพัฒนากลไกลทางกฎหมายให้มีความสอดคล้องกัน เพื่อป้องกันปัญหาความไม่เท่าเทียมและความขัดแย้งระหว่างกฎหมายภายในของชาติต่างๆซึ่งเป็นอุปสรรคต่อเจตนารมณ์พื้นฐานของกฎหมายล้มละลาย